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挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法行为有什么法律后果
发表时间:2016-5-16 21:44:43 来源:互联网
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  最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定,实施这三种违法行为有两个法律后果:第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。下面就这两个法律后果分述如下:

  第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。

  因挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢?《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性,履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程,建筑物一旦建成,实际投入的人、财、物就转化为不动产,根本无法返还,因此建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则,而应适用“折价补偿”的返还原则。其次,“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值,只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题,否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。由此可见,只有在工程经竣工验收合格的情况下,才能适用“折价补偿”原则。

  第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。

  这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定:“人民法院审理民事案件,可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法上,“非法所得”包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益,出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定,审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为:人民法院在审理案件时,应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴;而另一种观点认为:《民法通则》规定的非法所得,应当指已经实际取得的财产,对于当事人约定取得但没有取得的财产,不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见,但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点,即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。另,根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的表述“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”,这“已经”两字也体现了人民法院可以收缴的“非法所得”应处于实际取得状态,这与最高院相关判例体现的精神是一致的。因此,笔者认为:在挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法中,人民法院可以收缴的“非法所得”是指当事人因从事上述违法行为而实际获取的利益。

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