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工程转包有哪些构成要件? 实务中又是如何认定的
发表时间:2016-5-17 22:01:33 来源:互联网
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  根据定义,工程转包是指承包人承包建设工程后,不履行原合同中全部的承包义务,将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人承包的行为。因此,构成工程转包必须具有以下两个要件:

  (1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人、其他组织或个人。工程转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人,也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构,承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为,属于内部承包。

  (2)其次承包人必须将建设工程全部承包义务转给第三人,而不是将其承包的建设工程的分部分项工程或某一部分转让给第三人。承包人只是将其承包的建设工程的分部分项工程或某一部分转让给第三人,构成分包或非法分包而不是转包。

  工程转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的,要在司法实践中认定工程转包首先要具备一定的建设工程实务经验。例如,承包人将某建筑公司编入承包人项目部,并与该某建筑公司签订建设工程承包合同,将其承包的建设工程全部转交给建筑公司来施工,该行为属于转包还是内部承包呢?笔者认为,这种情况通常属于转包行为,其理由是:虽然在表面上以承包人的项目部的名义施工,但项目部的工作人员并不隶属于承包人,也未在工商登记中登记到承包人的名下,也就是说,项目部在法律上并未成为承包人的内部机构,本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而非内部承包的关系。

  在建设工程实务中,工程转包往往表现为转包人在承揽建设工程后并不成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此可以从以下几个方面认定是否存在转包:(1)核查承包合同的承包方主体是否变更;(2)核查现场管理人员和技术人员的隶属关系;(3)由承包人供应材料时,核查原材料是否由承包人购买和供应;(4)核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。当然,要在司法实践中认定转包行为,除了核查上述几个方面外,关键的还是要看所发生的行为是否具备工程转包的构成要件及是否符合工程转包的法律特征。

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