最近，我们判决了这样三起二审改判的案件：
案1、 被告人陈某，原系香港保宏有限公司副总经理，因涉嫌受贿犯罪于2OO0 年8 月14 日被刑事拘留，同年8 月25 日被依法逮捕。原审法院审理认为，1993 年2 月，身为国家工作人员的陈某通过上海市委组织部由某国家机关调入上海外高桥保税区联合发展有限公司以下简称“外联发公司”) ，被聘任为该公司下属全资子公司香港保宏有限公司以下简称“保宏公司”）副总经理。1994 年下半年，陈某代表保宏公司在与香港佳怡投资有限公司以下简称“佳怡公司”) 共同投资经营房产项目的业务活动中，先后两次收受佳怡公司经理王某所送港币共计24 万元，折合人民币263256 元。2OO0 年8 月12 日，被告人陈某主动向公司纪委交代了上述犯罪事实。案发后，被告人陈某退出赃款人民币20 万元。据此，一审法院依照刑法有关规定，以被告人陈某犯受贿罪，判处其有期徒刑7 年，没收财产人民币七千元。陈某上诉提出，其犯罪时已不具有国家工作人员身份。二审法院审理后认为，外联发公司系非国有独资的公司。上诉人陈某通过组织部门调入外联发公司不构成刑法意义上的委派，且后来陈又由外联发公司派到保宏公司担任副总经理。认定陈某具有国家工作人员身份的依据不足。陈某代表外联发公司持有其全资子公司保宏公司的股份并管理保宏公司。故应认定陈为外联发公司的工作人员，其利用职务之便收受他人贿赂的行为构成公司、企业人员受贿罪。为此，二审法院判决上诉人原审被告人）陈某犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑3 年。
案2、被告人王某，1997 年4 月11 日至1998 年11 月30 日任上海恒通实业股份有限公司副总经理、总经理，因涉嫌贪污犯罪于1999 年5 月4 日被刑事拘留，同年6 月10 日被逮捕。一审法院判决认定，被告人王某在广东省珠海市拱宾集团有限公司收购上海龙脉实业有限公司所持有的上海恒通实业股份有限公司股权的过程中，利用其担任国有资产占控股地位的上海恒通实业股份有限公司总经理的职务便利，于1998 年3 月24 日以签发银行支票的方法，将本公司的公款人民币5 万元用于个人购买本市绍兴路17 弄5 号三楼住房。据此，原审法院认为，王某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，应予处罚。并依照刑法的规定，对王某犯贪污罪，判处有期徒刑5 年6 个月，并处没收财产人民币10 , OO0 元。王某上诉提出，本案没有证据证明上海恒通实业股份有限公司系国有公司。二审法院审理认为，上海恒通实业股份有限公司股权结构为发起人股、法人股、个人股三大部分构成的股份制公司。王某担任该公司总经理职务系由该公司董事长提议并经董事会通过而被聘任的。王虽在该国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作，但其不属受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，故不属于国家工作人员。但王某利用公司、企业人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，遂依法判决上诉人原审被告人）王某犯职务侵占罪，判处其有期徒刑2 年6 个月。
案3、 被告人于某，原系上海新东蒸发器有限公司副总经理，2OO1 年5 月25 日因涉嫌受贿犯罪被刑事拘留，同年6 月7 日被逮捕。原审法院经审理认定，被告人于某在担任上海新东蒸发器有限公司以下简称新东公司）副总经理期间，于1996 年至2OO0 年，利用职务上的便利，收受外单位周某、吴某、杜某、徐某现金人民币共13 . 5 万元，并将吴某给予的现金3 万元作为股金入股江苏省武进市礼嘉暖空设备配件厂，分得人民币7 . 9 万元。1996 年上海申发蒸发器厂以下简称申发厂）经周某介绍承接为新东公司生产翅片蒸发器的业务，1998 年，申发厂股东李某、潘某等人为被告人于某的住房进行装修，李某等人支付装修人工费1 万元。为此，原审法院认定被告人于某构成受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币4 万元。于某及其辩护人二审时提出，于本人实际上属于上海航天局八OO 研究所的工人编制，不应认定为国家工作人员。二审法院经审理查明，上诉人所在的新东公司是由上海新江机器厂、上海航天工业总公司、上海经东科技发展公司三家国有公司、企业于1994 年1 月投资组建的有限责任公司，于某担任生产配套部经理，1996 年11 月，经新东公司第七次董事会讨论决定由于某担任新东公司副总经理兼制造配套部经理；1996 年9 月上海新江机器厂根据上海航天局军、民分离的精神，军品部分从上海新江机器厂分立出来，成立上海航天局第八OO 研究所，性质是国有国防科研事业单位，于某遂被划入第八OO 研究所，属于八OO 研究所的工人编制。后于某由八OO 研究所按劳务输出的形式安排到新东公司进行管理工作。虽然上诉人于某属于八OO 研究所的工人编制，不属于国家机关工作人员，但他所在的新东公司属国有独资公司，于某在新东公司担任副总经理，分管生产科、配套科、设备科以及一、二、三、四车间，所从事的是管理工作，对公司的国有资产具有管理的职能。依照《中华人民共和国刑法》第93 条第2 款的规定，他属于国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。又鉴于上诉人有自首和立功表现，遂依照刑法和刑事诉讼法的有关规定判决上诉人于建国犯受贿罪，判处有期徒刑5 年，并处没收财产人民币3 万元。
评析
上述这三起案件有一个共同的特点，那就是控辩双方争议的焦点问题都是上诉人原审被告人）是否属于刑法第93 条第2 款规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这一问题无疑也是当前人民法院审理发生在公司、企业中的贪污贿赂案件较为疑难的问题之一，有必要进行深入研讨。
首先，需要探讨的是“委派”的刑法涵义如何界定。
在对“委派”涵义作出界定之前，先应当考察“委派”一词在我国的立法沿革。在全国人大常委会颁布《关失于惩治违反公司法的犯罪的决定》之前，1979 年刑法及相关的《决定》 、《补充规定》 等均没有关于“委派”的立法表述。《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》施行后，最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》 以下简称《通知》”）中，对国家工作人员的范围作了规定，其中有：“公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员”属于国家工作人员。最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》以下简称“解释”）中，对国家工作人员的解释也不尽相同。其中对“委派”人员作了如下表述：“国家工作人员… … 包括受国有公司、企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员的身份的人员。”最后，1997 刑法第93 条第2 款明确规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，… … 以国家工作人员论。”刑法的这一规定，应该是我们理解“委派”的涵义的法律依据和基础。但是，我们必须认识到，刑法第93 条对“委派”概念的沿用及立法表述，是对“两高”解释进行合理取舍后作出的立法规定。对“委派”涵义的理解，既要立足于现行刑法的规定，又要参考以上《通知》和《解释》的精神，从立法规定和历史演变相结合上把其正确含意。
笔者认为，“委派”的本来含意是委任和派谴。刑法第93条第2款的“委派”人员，是指山国家机关、国有公司、企业、事业单位以下简称“国有单位”)指派或聘请，作为国有的一位的派出者，并代表该国有的一位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。“委派”有以下几个法律特征:
其一，委派的主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位。这里的‘国有’，指单位全部资产为国家所有，而不是部分国有。对何为“国有”以前有较人争议，有的观点甚至以国家控股比例较人作为判断是否国有公司、企业的标准，该观点目前基本上已被否定，特别是在2001年5月最高人民法院发布《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理下作的人员利用职务便利非法占有木公司则物如何定罪问题的批复》
其一，委派的目的是为了派到被委派的单位从事领导、管理、监督方面的事务，而非自接从事生产、劳务或其他技术性事务。国有单位之所以要进行委派，既是为了有利于发展自己有投资的公司、企业，也是出于 对自己投资的公司、企业子以监督管理的需要，故被委派者通常具有领导、管理公司、企业的经验，或者具有其他方面的优势条件。
其三，被委派者与委派单位具有隶属关系。被委派人员是作为委派单位的代表在被委派单位从事公务。其身份与被委派的一位雇用、招收人员不同，他们具有明确地代表派出方利益的特点。委派关系一旦成立，委派单位与被委派人员之间就形成了一种行政上的隶属关系，主要表现委派单位可以通过人事档案关系控制被委派者，被委派者主要是接受委派单位的领导、管理和监督。被委派人员可能原来就是在国有单位中从事公务的人员，也可能是为了委派需要而山国有的一位招聘、聘任后再以木的一位名义派出。前者通常仍保留在原国有单位的身份、级别、待遇等。
其四，委派方式应当合法有效。即委派单位与被委派单位应有“委派”的意思表示，少{明确委派人员的职权范围，违反法律规定的委派无效。日_委派一般应采取书面的形式确认。以口头方式进行的“委派”，必须能够通过事后双方（委派单位和被委派单位以及被委派人)的行为予以充分的证实。
根据这四个特征，再来看上述三个案例。第一个案例的陈某到上海外局桥保税区联合发展有限公司下作，这实际上是组织部门出面为其女排适当的下作，陈 某到该公司下作以后与组织部门没有任何隶属关系，陈某也不代表组织部门进行下作，因此谈不上是委派。在第一个案件中，王某所在的上海恒通实业股份有限公司的股权结构包括发起人股、法人股、个人股三人部分，其担任该公司总经理职务系由该公司董事长提议并经董事会通过、聘任。故土某所在公司不是全资)国有公司，王某也不属受国家机关、国有公司、企业、事业的一位委派从事公务的人员，所以对其不能以国家下作人员论。第三起案件的于某虽然原先属于上海航人局第八00研究所的下人编制，但在其按劳务输出的形式女排到新东公司下作后从事的是却管理下作，而新东公司属于国有独资公司，所以其木身就应以国家下作人员论。即使是从“委派”的角度看，刑法第93条规定的委派l{不要求被委派人在委派单位必须是从事公务的人员。
实践当中，“委派”的情况有不同表现，其主要存在于一些有国有资产投资的中外合资、合作以及股份制企业中。此外，还包括国家机关、国家事业单位委派到有国有资产投入或财政拨款的非国有事业单位、社会团体从事公务等情况。下面进行具体分析：
1）国有单位委派到没有国有资产投入的非国有其身份与被委派单位雇用、招收人员不同，他们具有明单位的情形，这种情况的存在主要是由于国家机关等确地代表派出方利益的特点。委派关系一旦成立，委派国有单位为了加强对非国有单位的指导、监督而委派单位与被委派人员之间就形成了一种行政上的隶属关系。有的观点认为，对刑法第93 条和上述姐系，主要表现委派单位可以通过人事档案关系控制《通知》 、《解释》 中的相关规定进行逻辑分析，被委派单位委派者，被委派者主要是接受委派单位的领导、管理和不能排除投有国有资产投入的“非国有单位”，如果行监督。被委派人员可能原来就是在国有单位中从事公为人在上述单位从事公务且符合“委派”的法律特征，完全可以认定为“国家工作人员”。笔者认为，这种情形的前提是不存在的，因为既然是委派，总有一个利益关系问题，即使是委派单位纯粹是为被委派单位着想而予以指导，那也不是刑法意义上的委派。所谓对被委派单位进行监督，恐怕是计划经济时代的做法，即使被委派单位自愿同意接受委派者，但一旦委派者侵犯其财产权益，又如何能定贪污受贿呢？这种情况下被委派者侵害的客体与贪污受贿罪显然是不能同日而语的。
2）有的观点认为，在经过改制后的合资、股份制公司、企业中从事公务的原国有公司、企业人员，也应适用受委派从事公务的人员的规定，因为这些人员虽然不一定履行了有关手续，但实际上仍具有委派性质。[②]对此，笔者持有不同意见。因为原国有企业经过改制后，其所有制形式发生了变化，企业自身的性质就发生了改变，原来的国有企业已不复存在，在原国有企业中从事公务的人员，其原来的国家工作人员身份也就没有了，这既是所有制性质所决定的，也是法律面前人人平等原则在公司运作中的体现，更是公司、企业法人治理结构的直接要求。除非原国有企业的上级主管部门根据需要依法另行办理了委派手续，被委派者才能以国家工作人员论。
3）在原国有公司、企业当然可以是其他国有投资主体）仍然存在，只是委派原公司、企业人员到有该国有单位投资的合资、合作、股份制企业中从事公务的是否就一律以委派从事公务人员论呢？有种观点认为，这种情况不管有无履行有关手续，都视为代表原国有单位参与对国有资产的经营管理，都应以“受委派从事公务人员”对待。也有人认为对此不能一概而论，应当从严掌握，其中有没有“委派手续”是判断是否为委派公务人员的重要因素。笔者认为，仅仅从上述对委派的界定来看，这一问题似乎可以得出肯定回答，而且这也是实践中最常见的委派情形，但笔者认为事情并不是这么简单。在这种情况下，我们仍然要看它是否符合委派的四个特征，只是在理解这四个特征时，必须结合我国公司法的有关规定进行具体分析。下面重点加以研究。
我国《公司法》 第4 条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益重大决策和选择管理者等权利。’，股东行使“选择管理者”的权利只能通过股东大会，而股东大会只选举、更换董事、监事。公司经理由董事会聘任并对董事会负责；公司副经理、财务负责人由经理提名，由董事会聘任。中外合资经营企业法规定：公司最高权力机构为董事会，由合营各方按照出资比例分配董事名额并依名额分别委派董事。中外合作经营企业法亦规定：企业董事会或联合管理委员会由合作各方自行委派。中外合资合作经营企业法还规定，聘任或解聘经理是董事会的职权。由此可见，股东委派到合资、合作、股份制企业中代表自己行使管理权的人员只限于所到公司、企业的董事、监事，股东委派董事、监事以外的经理及经理以下的管理人员，是没有法律依据的。国有单位相对于所要委派去的公司、企业是股东。那么，在上述公司、企业中，属于国有单位委派的人员的范围也应只限于董事、监事人员，认定行使管理职权的原国有单位人员均系委派到合资、合作、股份制企业中从事公务的人员是没有法律依据的。如果来自原国有单位在合资、合作、股份制企业中担任经理、副经理、办公室负责人、财务负责人、甚至业务员职务的人员都应视为国有单位委派，代表国有单位从事公务的话，就等于作为股东的国有单位可直接委派从高层到低层的各级公司管理人员了。这样做严重违背了《公司法》的规定，侵犯了公司董事会的法定职权，也会引起刑事法律与公司法、中外合资、合作经营企业法等民商事法律的冲突。也就是说，这种委派超越了委派权限，应当视为无效，从而它就不符合委派的法律特征，相关被委派人员遂不能以国家工作人员论。
与此同时，这种背离《公司法》 规定的“委派”与现代公司法人治理结构也是格格不入的。国有单位与它参与投资的合资、合作、股份制企业之间是股东与公司的关系。中外合资经营企业、中外合作经营企业、股份制企业是法人单位，是俱有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，具有独立的组织机构、独立的财产权益和独立的责任形式。组织机构的独立性表现在其具有健全的产生意志的机关和执行意志的机关，并以此为基础对本公司进行法人治理。作为设立合资、合作、股份制企业的股东，不管其是否为国有单位，都应依法确保上述企业自身独立的人格，包括组织机构的独立性。股东实现投资者的权益，只能通过表达股东意志以行使股东权力。股东意志在股东大会、董事会上能够充分表达，并通过股东大会、董事会的决议形成全体股东综合的意志，而后作为法人意志由执行机关加以贯彻执行。经理及经理以下管理人员，是执行公司意志的机构，它执行的是法人意志，对董事会直接负责，而不是听命于哪个股东，哪怕是占绝对控股地位的大股东。公司法人的人格独立性，决定了股东应只参与法人意志的形成过程。同样的道理，股东对公司组织人事”的决定权也应只限于怜生意志的机关”。股东包括国有股东）直接委派经理及经理以下管理人员直接破坏了公司的法人治理结构。当然，在实际操作层面，国有股东委派经理及其以下管理人员时，往往与其控股公司、企业进行过协商，是经过后者明确同意如经董事会决议）接受委派的。也有可能接受委派单位并非出于自愿，但出于其他考虑最终还是接受了。这就出现投资方违法委派和接受方依法接受的两难局面，二者相比，董事会的合法决议应当甚过投资方的违法委派，从这一意义上讲，被委派者同样是不能认定为国家工作人员的。
另外，还有一种经过几次委派的情况需要注意，比如先由国有单位委派到某合资、合作企业或股份制公司中从事公务，此时应当以国家工作人员论，但随后被委派者又被所在的合资、合作企业或股份制公司委派到其他非国有公司、企业中，这时是否还具有国家工作人员的身份呢？笔者认为，这需要区分两者情形分别对待：一是假如第二次派遣是经过其原国有单位同意的，则视为原国有单位重新委派，故符合委派的法律特征，仍应以国家工作人员论；二是如果原国有单位对其第二次派遣并不知晓或同意的，则被派遣者的身份应视为已经变更，不能再以国家工作人员论。
总之，我们要用辩证的、发展的眼光来看待刑法中的国家工作人员和国有公司、企业等历史性概念，从而准确认定案件的性质。在我国，国家工作人员的范围经历了一个由小到大，再由大到小的发展过程。这是政治、经济体制改革的结果，也是社会发展的一种趋势。集体经济组织和各种混合所有制的公司、企业的工作人员已经被排除在国家工作人员的范围之外。尤其是在中国入世以后，多种投资主体的公司、企业还会大量增加，WTO 的透明度规则对我们政企分开提出了更高要求，严格界定国有单位委派到非国有单位以国家工作人员论者的范围是非常必要的。从刑罚功能上讲，将国家控股单位的所有公务人员都纳入贪污受贿等职务犯罪的主体范围，这看似扩大了处罚范围，有利于对国有资产的保护，实则偏离了刑法锋芒应该指向的对象，最终有违国家从严治吏、惩治腐败的立法宗旨；从刑法适用的原则精神上看，遵照本文所论，限制解释“委派”的刑法涵义，何尝不是凸现当代刑法应有的谦抑精神和人文关怀呢？
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